El pasado 9 de septiembre, el Ejecutivo presentó un proyecto de ley bajo el lema de la “casa propia” (Boletín 18643-05). El Fondo Nacional para la Vivienda y el ahorro para el pie se llevan los titulares, pero en el proyecto se entremezclan otras iniciativas que apuntan en direcciones muy distintas. Entre ellas, se modifican veintiséis artículos de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, y se agrega uno nuevo. Se trata de una reforma profunda a nuestro derecho societario, que se tramita con suma urgencia dentro de un proyecto misceláneo. La Cámara de Diputados lo despachó el 27 de octubre, menos de siete semanas después de su ingreso, y hoy está en el Senado.
Varias de esas modificaciones son sensatas. Es un anacronismo que la propiedad de las acciones se siga acreditando con un título de papel, y la unanimidad que hoy se exige para repartir como dividendo menos del 30% de las utilidades entrega a cualquier accionista un veto desproporcionado; la Cámara la reemplazó, además, por una fórmula equilibrada, que exige dos tercios y el voto favorable de la mayoría de las acciones que no son del controlador. Pero hay tres cambios que, leídos en conjunto, parecen preocupantes. En efecto, el proyecto fortalece la posición de quien ya controla la sociedad, protege a los directores que ese controlador elige y permite que la propia sociedad pague el seguro que cubre la responsabilidad de esos directores.
El diagnóstico del Mensaje es correcto: nuestro mercado accionario está muy concentrado. Según los datos de la OCDE que el propio Mensaje cita, el principal accionista de una sociedad listada chilena tiene en promedio más del 50% de la propiedad, frente a cerca de un 35% en el mundo y un 20% en Estados Unidos. El remedio, en cambio, descansa en una premisa que no se demuestra y que consiste en que los quórums de dos tercios obligan a los controladores a conservar participaciones muy altas y que, si se rebajan a la mayoría absoluta, venderán parte de sus acciones y el mercado ganará profundidad. Nada garantiza que el controlador venda; puede conservar todas sus acciones y, con ellas, tener un poder mayor que el que tiene hoy. La literatura comparada sugiere, más bien, que la propiedad se dispersa cuando la ley protege mejor al minoritario. Esto tiene sentido, porque las personas compran acciones de empresas cuando confían en que el controlador no podrá apropiarse de lo que no le corresponde.
La Cámara moderó la rebaja de quórums, de forma que esta regirá para las sociedades que se constituyan en adelante, y las actuales solo quedarán sujetas a ella si así lo acuerdan, por dos tercios, dentro de seis meses. Es un avance, aunque el controlador que hoy tiene dos tercios podrá adoptar ese acuerdo por sí solo. Con todo, el problema no está solo en los quórums, sino en el hecho de que casi todas las herramientas nuevas fortalecen a quien ya controla.
Se permiten series de acciones con voto múltiple, con carácter permanente, sin los resguardos que en otras legislaciones se plantean. En Hong Kong, por ejemplo, solo pueden usarla las empresas que recién llegan a la bolsa, con un máximo de diez votos por acción, y los votos especiales se extinguen cuando las acciones se venden o el fundador deja la compañía. Aquí, una sociedad que hoy cotiza podría crear una serie de voto múltiple a favor de su controlador, y quienes compraron bajo la regla de “una acción, un voto” verían diluido su poder sin recibir nada a cambio. La Cámara dispuso que esas acciones valgan un solo voto al aprobar operaciones con partes relacionadas y al elegir al director independiente, lo que es un acierto; en todo lo demás, incluida la elección del resto del directorio, conservan su peso, sin plazo.
Se autoriza a la sociedad, además, a recomprar y mantener en cartera hasta un 15% de sus propias acciones (hoy el máximo es 5%), no solo con cargo a utilidades. Como esas acciones no votan, el controlador que tenía el 45% de los votos puede pasar a cerca del 53% sin comprar una sola acción. Se crea una venta forzosa para quien supere el 90% de las acciones, alcanzado por cualquier vía y sin una oferta pública previa, que se aplicará también a las sociedades existentes. Llama la atención que la Cámara haya entendido que las rebajas de quórum no podían imponerse a quienes invirtieron bajo las reglas actuales, y que no haya aplicado el mismo razonamiento a la venta forzosa, una intervención mucho más intensa sobre su propiedad.
Lo que se reparte entre más inversionistas, en suma, es la propiedad económica, no el poder de decidir. En las operaciones con partes relacionadas, donde el minoritario corre más riesgo, siguen aprobándose, cuando llegan a la junta, por dos tercios de las acciones, que el propio controlador puede reunir. Si la Cámara aceptó que los dividendos y la elección del director independiente dependan de los accionistas que no controlan, no se entiende por qué no hizo lo mismo con los negocios en que el controlador está al otro lado de la mesa.
El segundo cambio es el que más me interesa como académica y sobre el que más se va a litigar. El proyecto agrega al artículo 41 una frase según la cual se entenderá que los directores han empleado el cuidado debido cuando, en decisiones de negocios en que no tengan interés, hayan obrado de buena fe, con información razonablemente suficiente y en la convicción razonable de actuar en el interés social, apreciándose su conducta al tiempo de la decisión. Es una versión chilena de la business judgment rule (BJR) norteamericana. El Mensaje, que dedica páginas a justificar cada rebaja de quórum, se limita a describirla, sin un solo párrafo que la fundamente.
Se dirá que el mérito de la regla es que al director no se lo juzgue por el resultado de su decisión, sino por la forma en que la tomó. Pero eso nunca ha estado en discusión: la suya es una obligación de medios, no de resultado. La cuestión es otra. La regla protege las decisiones en que el director no tiene interés, pero nada dice de aquellas en que el interesado es el accionista que lo nombró, y en Chile el conflicto relevante casi nunca es el del director, sino el del controlador que lo eligió. En Delaware, de donde viene la idea, los tribunales solo concedían esa deferencia en operaciones con el controlador si la decisión era negociada por un comité de directores independientes y aprobada por la mayoría de los accionistas minoritarios (caso M&F Worldwide, 2014). La reforma legal de 2025 flexibilizó ese criterio, pero aun así exige al menos uno de esos dos resguardos, y ambos para excluir a los minoritarios. Aquí se pretende importar el escudo sin ninguno de sus instrumentos de validación.
He sostenido en otros trabajos que la BJR exige elevar el estándar de diligencia. Nuestro artículo 41 todavía mide a los directores con la vara del Código Civil (el cuidado que “los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios”). Los países que han incorporado la regla lo han hecho sobre un estándar profesional. España, que ya exigía la diligencia de un ordenado empresario, incorporó en 2014 la protección de la discrecionalidad empresarial; en Alemania, la regla llegó en 2005 a una ley que ya exigía la diligencia de un administrador ordenado y concienzudo. Si al director se le exige por ley poco más que a cualquier persona en sus propios asuntos, ¿por qué darle, además, un escudo adicional?
El tercer cambio es una frase breve, pero no inocua. El inciso segundo del artículo 41 declara nula toda estipulación de los estatutos y todo acuerdo de la junta que tiendan a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores. Esto implica que la responsabilidad del director no se negocia. El proyecto agrega que ello es “sin perjuicio de que la sociedad pueda contratar seguros de responsabilidad civil en beneficio de sus directores, gerentes, ejecutivos y trabajadores”. El Mensaje no dedica una línea a explicar esta frase.
El seguro de responsabilidad de administradores, conocido como D&O, es habitual en el mundo y ayuda a atraer a buenos directores, que de otro modo no arriesgarían su patrimonio. El problema es otro, pues si la sociedad contrata y paga la póliza, el costo de la negligencia del director se traslada a la propia sociedad, es decir, a todos sus accionistas, incluidos los minoritarios. Cuando la sociedad, o un accionista mediante la acción derivada del artículo 133 bis, demande al director, la indemnización saldrá de un seguro cuyas primas pagó la propia demandante. De este modo, lo que la ley prohíbe hacer por estatutos o por acuerdo de junta —limitar la responsabilidad— se podría lograr así mediante un contrato que, además, deciden los propios beneficiados.
Nada de esto está regulado en el proyecto, y las reglas generales del Código de Comercio no bastan, porque fueron pensadas para un asegurado que contrata y paga su propia póliza. El proyecto tampoco dice quién decide contratar el seguro ni si la prima forma parte de la remuneración de los directores, que hoy debe fijar la junta (artículo 33). No exige informar a los accionistas su costo ni su cobertura, ni impone deducible alguno. En contraste, Alemania, por ejemplo, donde también se admite que la sociedad pague estos seguros, obliga desde 2009 a que sus administradores soporten de su bolsillo un deducible de al menos el 10% del daño, hasta una vez y media su remuneración fija anual, precisamente para que el seguro no borre el incentivo a ser diligente.
Estas tres piezas encajan en un modelo inquietante: el controlador gana poder de voto; los directores que él elige quedan protegidos por una regla de deferencia que no distingue cuándo la decisión lo beneficia; y si, pese a todo, responden, el costo lo asume la sociedad. El minoritario termina financiando, con su parte del patrimonio social, la protección de quienes debían cuidarlo.
Nada de esto significa que haya que rechazar la reforma, sino que se debe actuar con cuidado. Si se van a fortalecer los instrumentos del controlador, que las operaciones en que tiene interés sean aprobadas por la mayoría de los accionistas que no tienen ese interés, como la Cámara ya aceptó para los dividendos, y que el voto múltiple se admita solo al abrirse a bolsa, con un tope de votos y con plazo de extinción. Si se va a codificar la regla de la buena decisión, que se eleve el estándar de cuidado y que no proteja al director cuando quien gana con su decisión es el controlador. Si la sociedad va a pagar el seguro de sus directores, que lo apruebe la junta, que su costo y cobertura se informen, que no cubra las multas y que el director soporte un deducible relevante.
Nuestro sistema de responsabilidad de los administradores requiere una reconstrucción seria, que ordene la relación entre los artículos 41 y 133, sistematice los deberes fiduciarios, incorpore un deber general de lealtad y eleve el estándar de cuidado. Esta reforma podría ser una oportunidad, pero me temo que nuevamente se opta por enmendar una ley que ha sido parchada numerosas veces desde 1981. El minoritario chileno, incluidas las AFP, que administran los ahorros previsionales de millones de trabajadores, no ha obtenido mejores condiciones en las grandes operaciones de las últimas décadas por la generosidad de los controladores, sino porque tenía votos que pesaban y directores que respondían. Quitarle ambas cosas no lo convierte en un inversionista más tranquilo, sino en uno que se irá a otra plaza. El Senado todavía está a tiempo: la Ley de Sociedades Anónimas merece su propio proyecto y debate, y este no va de la mano de la “casa propia”.
Fuente: El Mostrador